AFTE  Abogados del Fuero del Trabajo en Emergencia.

El presente artículo intentará analizar el requisito de presentación  de una “petición fundada” como paso previo exigible a la recepción de un trámite por parte de la Comisión Médica - organismo del ámbito de la SuperIntendencia de Riesgos del Trabajo de la Nación- en el supuesto de que un trabajador pretenda reclamar la reparación sistémica de una enfermedad no listada y  sostener su inconstitucionalidad.

Explicaré en qué consiste una enfermedad no listada, en qué consiste una petición fundada, las dificultades para su obtención, como era antes de la ley 27.348 la posibilidad de realizar este reclamo  y como este requisito es violatorio de los principios rectores del Derecho del Trabajo, de la Constitución Nacional y de la Constitución de la Provincia de Bs.As. Como corolario, esbozaré una probable solución general y particular para estos casos.

Previo al desarrollo de estos ítems, cabe recordar que el trámite ante la Comisión Médica es una “instancia administrativa previa, de carácter obligatorio y excluyente de toda otra intervención, para que el trabajador afectado, contando con el debido patrocinio letrado, solicite la determinación del carácter profesional de su enfermedad o contingencia, la determinación de su incapacidad y las correspondientes prestaciones dinerarias previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo” (art 1 Ley 27348). Sin perjuicio de que la jurisprudencia nacional y bonaerense  no es unánime sobre la constitucionalidad de esta norma, este es el texto legal vigente, razón por la cual partimos desde que el trabajador “debe”, concurrir a la Comisión Médica en primer término y recién frente a un dictamen adverso acudirá a la Justicia mediante la vía recursiva establecida (juzgado o tribunal de trabajo competente).

 

Enfermedad no listada.

Aclarado ello, procedo a la descripción de “Enfermedad no listada” , entendiéndose como tal,  a las patologías que no figuran en el listado de enfermedades profesionales establecido en el Decreto 658/96 y 49/2014 que reglamentan el sistema normativo de la Ley 24557, 26774 y 27348 de Accidentes del Trabajo.  En consecuencia, frente a un rechazo de “Enfermedad no listada” es procedente para el trabajador que pretendiera su reconocimiento como enfermedad profesional, el inicio de un trámite administrativo ante la Comisión Médica.

Para el inicio de este  trámite, la normativa vigente establece que el trabajador debe presentar cierta documentación que no reviste complejidad y es común a casi todos los trámites (dni, denuncia, rechazo de la ART, etc) y brindar información sobre las condiciones ambito laborales;  pero además, agrega el original requisito de presentar la “petición fundada”.

 

La petición fundada (PF).

Se entenderá por PF a  aquella presentación que contenga: a) diagnóstico, argumentación y constancias sobre la patología denunciada y b) la exposición a los agentes de riesgo presentes en el trabajo respectivo, con exclusión de la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo. Las constancias a presentar podrán ser estudios complementarios sobre el diagnóstico de la enfermedad denunciada y/o descripción de los agentes de riesgo a que estuvo expuesto el trabajador. (...)" conforme art. 1 res. SRT 298/17. Esta normativa se complementa con el Formulario Instructivo Anexo L y la Resolución SRT 305/01- ANEXO 11 que imponen la obligación de que la PF sea suscripta por Médico Especialista en Medicina del  Trabajo o en Medicina Legal. Aunque el Decreto 410/01 -norma previa de mayor jerarquía- exige la firma de un médico especialista sin aclarar “especialista en qué” y el personal de las CM exige verbalmente que el especialista lo sea en la patología, para aportar un poco más de confusión al panorama.

Fácil es advertir que la PF no es ni más ni menos que una verdadera pericia médica de parte que el trabajador se ve obligado de solventar de su peculio.  Una suerte de prueba  anticipada que el trabajador enfermo debe producir y solventar tendiente a acreditar con alto grado la verosimilitud de su derecho, para que  recién así la CM le dé por iniciado un trámite administrativo.

El médico que contrate a tal fin, debe basar su conclusión en una batería de estudios médicos, no solo actuales sino históricos, a fin de descartar preexistencias, a los que habrá que ver si tiene acceso habida cuenta de que los exámenes efectuados en el marco de la Res. 37/2010 - suponiendo que se efectúen porque sabemos que no siempre es así- no son entregados al trabajador prácticamente en ningún caso. Ingenuamente podemos pensar que son exigibles, claro, pero la realidad indica que el trabajador no los exige por temor a represalias. También la realidad indica que el trabajador no siempre tiene acceso a sus historias clínicas de antigua data. Los establecimientos médicos cierran, los trabajadores cambian su residencia, entre algunos factores a contemplar. En la hipótesis de que el trabajador superara estos obstáculos, debería encontrar un médico que conozca los agentes de riesgo del establecimiento donde se habría desempeñado el trabajador, vale decir, una especie de médico ingeniero en seguridad e higiene laboral que avale lo que no ha visto ni podrá ver. Un certificado de estas características tiene sin duda un costo económico variable y oneroso  que dependerá del prestigio y la especialidad del médico contratado y de la cantidad de estudios complementarios que el trabajador deba solventar de su bolsillo si es que carece de obra social. Por supuesto que cuánto mejor sea la calidad del profesional contratado, más chances tendrá el trabajador de lograr el reconocimiento de su derecho.  Es de público y notorio que los hospitales públicos presentan demoras e imposibilidades de realizar estudios de mayor complejidad en casos que no revistan urgencias. También puede tratarse de más de una PF si el trabajador pretende reclamar, verbigratia, una lumbalgia como enfermedad profesional más  una gonalgia de rodilla y algún trastorno psiquiátrico (una PF por especialidad).

Llegado este punto, detaco que de no presentarse la “petición fundada”, (en adelante PF) el trámite no es recibido por la Comisión Médica (en adelante CM). Para que no quede duda alguna, no me refiero a que se recibe y luego es rechazado con un dictamen fundado. No. El trámite no ingresa, no se inicia, no existe, ni se otorga constancia de la negativa de su recepción. Aunque esto último tiene soluciones alternativas implicaría un despliegue de recursos que en modo alguno debería exigirse al trabajador y a su letrado, como ser, llevar un escribano, testigos, labrar actuaciones penales o remitir cartas documento por la negativa de ingreso de un trámite y/o por la negativa a expedir constancia de la recepción en sí misma. Ello es así desde que la CM se reserva el derecho de verificar el cumplimiento de los requisitos  como paso previo a la recepción de un trámite. Ergo, de acuerdo a su reglamentación y a la interpretación que la propia CM efectúa sobre la misma, si el trabajador no lleva la PF, el trámite no ingresa. Si el trámite no ingresa a la CM, no hay dictamen y sin dictamen (o mora de la Administración) no hay recurso a la Justicia. Lógica aristotélica mediante, sin PF no hay posibilidad de acceso a la Justicia.

Queda dicho que gestionar una PF es dificultoso, requiere mucho tiempo y despliegue económico de parte del trabajador enfermo. Y queda dicho que sin PF no se puede iniciar el camino a una tutela judicial efectiva.

 

Sistema vigente antes del cambio normativo.

Con anterioridad a la sanción de la ley 27.348, si bien existían estos requisitos administrativos, cuando un trabajador pretendía reclamar una reparación  sistémica por enfermedad no listada, no tenía más que recurrir a su abogado, a quien le mostraba sus estudios médicos y le explicaba las condiciones ambito laborales adversas en las que se venía desempeñando. Evaluado ello por el letrado especialista, quien facultativamente podía requerir o no asesoramiento médico previo, tenía la posibilidad de recurrir  a la Justicia ofreciendo la/s prueba/s de las que intentaba valerse. La diferencia fundamental es que  el trabajador no estaba obligado bajo ningún punto de vista a demostrar la verosimilitud de su reclamo en forma previa a la interposición de una demanda ante el Juez Natural. Siempre y cuando, claro está,  su letrado planteara la inconstitucionalidad de las comisiones médicas, unánimemente admitida en forma previa a la última reforma legal (ley  27348). El sistema legal producía la prueba a futuro, en el marco del expediente judicial, y a resultas de la misma se hacía lugar o no a su reclamo de reparación dineraria. Lo obvio, como le ocurriría a  un accidentado en la vía pública, o víctima de una mala práxis, la sola declaración del reclamante era y debería seguir siendo suficiente para acceder a la Justicia o al nuevo “fuero administrativo de accidentes del trabajo”.  Ahora, como he dicho, para poder acceder a la Justicia en el supuesto analizado se requiere una PF, lo que se traduce en una importante erogación de dinero para el trabajador. Entonces, surge palmaria la imposición de mayores requisitos al trabajador enfermo  por parte de la administración que los que antes se requerían para acudir al poder judicial, único investido de poder jurisdiccional. Claramente, es una reglamentación excesiva y regresiva en materia de derechos laborales.

 

La violación de los derechos constitucionales del trabajador como sujeto de preferente tutela.

Este requisito reglamentario impuesto por el entramado del Decreto 401/01, Res 305/01 SRT y reflotado por la Res 298/17 contradice el mismísimo texto de la Ley 27348  que en su art. 2 sostiene: "(...) Todas las medidas de prueba producidas en cualquier instancia serán gratuitas para el trabajador. (...)" y por supuesto también contradice el beneficio de gratuidad  (art. 20 de la Ley Nac. 20.774 y 41 de la LO) y en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires (art. 22 de la Ley 11.653 de Procedimiento Laboral),.

Respecto de sus alcances, la  Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que los trabajadores deben tener la posibilidad de obtener la defensa de sus derechos en todas las instancias administrativas o judiciales sin estar condicionados por la obligación de pagar tasas, depósitos u otras cargas económicas. También destacó que la gratuidad de los procedimientos administrativos y judiciales es una garantía reconocida para asegurar la tutela judicial efectiva del trabajador que facilita su defensa en los reclamos originados en la relación de trabajo, más allá de que tales reclamos se apoyen en normas que no sean propiamente laborales o que tramiten por procedimientos judiciales distintos a los que se aplican comúnmente a los juicios laborales.

Sabemos que la relación laboral no es simétrica y por tal motivo se han consagrado  históricamente normativas que consagran al trabajador como sujeto de preferente tutela en el marco del principio protectorio que rige en el ámbito del Derecho del Trabajo.

Sostengo, a tenor de lo hasta aquí expuesto, que el “acceso a la justicia” como derecho y garantía constitucional y convencional que se le debe brindar al trabajador sujeto de preferente tutela se ve violentado por el requisito de gestionar una onerosa y engorrosa “Petición Fundada” colocando al trabajador en un marco desventajoso y de desigualdad frente a otros habitantes que pretendan reclamar una reparación económica con basamento en otras fuentes legales y fácticas a los que no se le impone este requisito ni otro parecido.

Esta exigencia perturba la tutela de los derechos de linaje preferencial, fundamentales en el escrutinio de la Constitución (como son los derechos sociales prescriptos en el art. 14 bis de la CN, art 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.) como la igualdad ante la ley (art 16 CN).

Al respecto de la tutela preferencial se ha dicho que “Se enfatizan a tales fines, entre otros, los postulados de accesibilidad para todos al sistema judicial, sin trabas ni cortapisas, simplificación de los trámites, aceleración de los tiempos del reconocimiento del derecho en lapso razonable, búsqueda y prevalencia de la verdad objetiva . Como corolario se puede aseverar que la existencia misma de sujetos de derecho que puedan tener “preferente tutela” implica derechos diferenciales, con lo que el mismo texto constitucional en particular y el ordenamiento jurídico en general, se torna en una norma desigualitaria en beneficio de aquellos que el sistema considera en situación de necesidad de mayor protección”. 

El beneficio de gratuidad es una herramienta diseñada para intentar  igualar a los contendientes en marco de un proceso judicial y así poder ejercer una legítima defensa de los derechos en juego (art. 18, 75 inc. 22 de la CN) y por tal motivo es receptado en la legislación ya citada -tanto a nivel nacional como local y procesal- que así lo consagra de modo irrestricto y con absoluta amplitud, por lo que no resulta válido que la reglamentación de menor jerarquía  que aparece solapada en el laberinto normativo de decretos y resoluciones de la SRT mencionados venga a violentarlo abiertamente.

“Tal principio de gratuidad universalmente aceptado por la doctrina, ha considerado que esta disposición responde a una exigencia básica, a raíz de que resulta insuficiente que la ley consagre derechos, sino que es menester que facilite el acceso del trabajador al estrado judicial o administrativo a fin de obtener el reconocimiento de los mismos cuando considere que se los han conculcado o desconocido”.

De nada sirve legislar sobre principios protectorios y tener derechos y garantías constitucionalmente consagrados para el trabajador cuando se le impone una absurda reglamentación que lo obliga a gastar el dinero que no tiene y el tiempo del que no dispone para acceder a un restrictivo trámite administrativo al que le seguirá una eventual vía recursiva a la Justicia nacional o provincial. Voy a reiterar, para que no quede duda alguna,  sin PF no se recibe el trámite administrativo y sin trámite administrativo no hay vía recursiva al poder judicial nacional ni al bonaerense que garantice una tutela judicial efectiva.

 

Solución propuesta.

La solución de fondo que se propone es la derogación expresa de esta específica reglamentación que viene aggiornada por la Res SRT 298/17 y el reemplazo de la misma por los correspondientes certificados médicos e historias clínicas que el trabajador podrá ofrecer como documental obrante en su poder y/o a través de la informativa a producirse en el marco del proceso administrativo .  La relación circunstanciada de los agentes de riesgo a los que estuvo expuestos a efectuarse mediante declaración jurada del trabajador  y a acreditarse con el relevamiento de riesgos que debe realizar el Estado  a través de la profusa normativa vigente en la materia, sin perjuicio de las pericias técnicas de rigor. Los médicos de la SRT son los que deben dictaminar ad hoc pues su prístina función debe ser la de intentar resolver los problemas de los reclamantes y son ellos quienes podrán ordenar la realización de estudios médicos actualizados, habilitados y obligados a efectuarlos conforme Res. 899/16. (protocolo realización de estudios médicos de la SRT). Debe derogarse la obligatoriedad de la PF para ser reemplazada por la declaración jurada del trabajador y a resultas de acreditarse la enfermedad no listada mediante todos los medios probatorios vigentes a producirse en el marco del expediente administrativo.

Mientras ello no ocurra, las herramientas disponibles son las de plantear la inconstitucionalidad que aquí se ha esbozado, tomando los recaudos para acreditar la imposibilidad del inicio del trámite por parte del trabajador con las denuncias, constataciones e intimaciones pertinentes al órgano administrativo, a fin de que los juzgadores adviertan la realidad y la gravedad de lo acontecido.

INCONSTITUCIONALIDAD DEL REQUISITO DE PETICIÓN FUNDADA EN EL TRÁMITE ANTE LAS COMISIONES MÉDICAS

Dra. Clarisa de Arce

Estudio Jurídico Vodeb & Asoc.

www.estudiovodeb.com.ar

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ART - ENFERMEDADES PROFESIONALES

11/03/2019